A partir de la reforma de la ley de contrato de trabajo introducida por la última dictadura militar genocida, las Empresas de Servicios Eventuales (ESE) fueron legitimadas legalmente y reforzada su legalidad durante la década del 90´ como parte del proceso de flexibilización laboral. Durante los gobiernos subsiguientes, incluidos los llamados gobiernos nacionales y populares del kirchnerismo, la actividad de las ESE se ha incrementado y desarrollado como un fenómeno natural del llamado mercado laboral. Hoy es algo completamente naturalizado que el camino para ingresar a trabajar a cualquier empresa, implique primero ingresar a la misma a través de una ESE durante meses e incluso años, para luego poder llegar a quedar efectivo/a, si todo sale bien y no es desvinculado/a con anterioridad.
En la actualidad, la utilización de las ESE por parte de las empresas constituye una de las principales formas de fraude y tercerización laboral, sirviéndose de las mismas para contratar trabajadores/as que en realidad realizan tareas permanentes, pero que se oculta tal carácter bajo la figura de una contratación eventual. De esta manera, las empresas logran obtener dos resultados ventajosos para ellas: a) Ocultan su carácter de reales empleadores porque el que aparece como empleador es la ESE y desligan así sus responsabilidades como empleadores; y b) Evitan tener que pagar indemnizaciones por despido por tratarse de trabajadores/as supuestamente eventuales que no tienen derecho a indemnización cuando dejan de prestar servicios para la empresa usuaria. Se puede decir que las ESE son para las empresas que las contratan, un seguro contra reclamos laborales al descargar en ellas toda la responsabilidad por los posibles reclamos que les hagan los/as trabajadores/as, de la misma forma que lo hacen con las ART en los casos de accidentes de trabajo. Se puede apreciar que el discurso del riesgo empresarial resulta totalmente inaplicable en todos estos supuestos.
Pasaremos a continuación a explicar brevemente cómo se encuentran reguladas las relaciones laborales mediante el uso de ESE, para de esta manera poder comprender su mecánica, contar con mejores recursos para enfrentarlas y evitar caer en habituales maniobras que se realizan en estos casos para desconocer derechos.
En primer lugar, debemos aclarar que no todos los casos de contratación eventual se realizan a través de ESE. Las empresas pueden contratar en forma directa a trabajadores/as eventuales sin que tener que recurrir a ESE. En estos casos, se puede producir también supuestos de fraude laboral, en donde se recurre a esta forma de contratación para contratar trabajadores/as que realizan en realidad tareas propias y permanentes en el establecimiento donde no existe eventualidad alguna. De esta forma, el empleador puede despedir alegando la finalización de la supuesta eventualidad sin tener que pagar indemnización alguna, tal como está previsto legalmente para ese tipo de contrato de trabajo. En estos casos de contratación directa de trabajadores/as eventuales, si bien se puede producirse su uso fraudulento al que nos referimos, técnicamente no sería un caso de tercerización laboral porque no existe el tercero hacia el cual se intenta descargar las responsabilidades laborales. Si algún/a trabajador/a contratado/a en forma eventual denuncia el carácter fraudulento de la relación y reclama su indemnización por despido, será la propia empresa empleadora la única que deberá responder en este caso. Es por ese motivo que las empresas recurren en mayor medida a las ESE para contratar trabajadores/as eventuales, porque les permite descargar en ellas los posibles reclamos laborales que se puedan producir.
Para comenzar a explicar cómo funciona la contratación a través de ESE, debemos saber en primer lugar que los/as trabajadores/as son contratados/as por la ESE como empleados/as propios/as, para realizar tareas supuestamente eventuales en otras empresas que vendrían a ser los clientes de las ESA. Esto quiere decir que la ESE les paga el sueldo y les da el recibo correspondiente en el cual consta que es ella la empleadora. El contrato que celebran los/as trabajadores/as con la ESE se llama “contrato de trabajo por tiempo indeterminado discontinuo”, el cual se debe hacer por escrito y se le debe dar una copia al/la trabajador/a. Este tipo de contrato implica que el/la trabajador/a es un/a trabajador/a permanente de la ESE y su contrato no tiene término de duración, pero el mismo es discontinuo porque durante el lapso de tiempo en que el/la trabajador/a no es utilizado/a por la ESE para trabajar en alguna empresa, el contrato sigue vigente pero se encuentra momentáneamente suspendido hasta que sea nuevamente requerido/a, por lo que el/la trabajador/a no percibe salarios durante ese lapso de tiempo. Este período de interrupción no puede superar los 45 días corridos o los 90 días en el término de un año, sumando todas las interrupciones que se produjeron en el mismo. Si se superan estos límites, el/la trabajador/a puede considerarse despedido/a y reclamar a la ESE las indemnizaciones por despido. Las ESE para evitar esta situación, obligan a los/as trabajadores/as durante los períodos de interrupción a que renuncien bajo la promesa de que les darán en el futuro trabajo. De esta forma, las ESE pueden tenerlos/as suspendidos/as más tiempo del previsto legalmente o incluso no tener que requerirlos/as nunca más, sin tener que pagar indemnizaciones por despido.
En la enorme mayoría de los casos, el/la trabajador/a contratado/a por una ESE no realiza tareas eventuales en la empresa usuaria sino tareas propias y permanentes. Se consideran tareas eventuales todas aquellas que responsan a necesidades transitorias y extraordinarias que no tengan un tiempo determinado de duración, tales como la realización de trabajos no habituales, realizar una obra determinada que no puede ser hecha por los/as trabajadores/as permanentes, o cubrir vacantes por trabajadores/as que están en usos de licencias, etc. Se puede decir que la ausencia de eventualidad en estos casos es el talón de Aquiles de todo este sistema y por el cual se puede derrumbar todo esta parodia. Si el/la trabajador/a no realiza tareas eventuales en la empresa usuaria, su real empleador es esta última y la ESE se transforma en un mero testaferro laboral. El/la trabajador/a en este caso puede reclamar a la empresa donde presta las tareas que lo/la registre como empleado/a propio/a, como así también hacerle todos los reclamos que correspondan por incumplimientos laborales de su parte (diferencias salariales, accidentes de trabajo, despido, etc.), ya que es habitual que los/as trabajadores/as que prestan servicios a través de ESE cobren menos salario que los/as trabajadores/as permanentes. En estos casos, si la ESE le comunica al/la trabajador/a que debe dejar de prestar servicios en la empresa usuaria porque supuestamente terminó la eventualidad por la cual supuestamente fue contratado/a, el/la trabajador/a puede rechazar esa comunicación y reclamar a la empresa usuaria que mantenga el puesto de trabajo y lo/la registre como trabajador/a propio/a, bajo apercibimiento de considerarse despedido/a. Si la empresa usuaria no cumple con este reclamo, el/la trabador/a puede considerarse despedido/a y reclamar las indemnizaciones por despido.
Los/las trabajadores/as en muchos casos son perfectamente conscientes de que pueden hacer estos reclamos, pero por la expectativa de ser reconocidos/as en algún momento como trabajadores/as permanentes, dejan de hacerlo a riesgo de ser finalmente defraudados por el sistema. Las ESE aprovechan la necesidad de los/as trabajadores/as para seguir explotando su negocio del fraude. Es importante saber que los/as trabajadores/as contratados/as por una ESE pueden afiliarse al sindicato correspondiente a la empresa en la cual prestan sus tareas y tienen todos los derechos sindicales como cualquier trabajador/a. También es sabido que la burocracia sindical no hace nada por estos/as trabajadores/as porque igual les cobra los aportes sindicales como al resto de los/as trabajadores/as, por este motivo, el hecho de que hayan sido o no reconocidos/as como trabajadores/as permanentes, les resulta indiferente a sus intereses burócratas. Por la alta vulnerabilidad y precariedad en la cual se encuentran los/as compañeros/as que prestan servicio a través de una ESE, el primer paso para luchar contra esta forma de fraude y explotación es la indisoluble unión y acción directa de todos/as los/as trabajadores/as, en procura de que se reconozcan a todos/as iguales condiciones de trabajo, y que desaparezca la figura del/de la trabajador/a de segunda que trabaja a través de la intermediación de estas ESE, que no son otra cosa que la figura legalizada del fraude y la tercerización laboral.